USA vs Google Ad Tech : Premier jour du procès des remèdes

Par Maître Masmi-Dazi, avocate spécialisée dans le droit de la concurrence et Managing Partner France de HBSS France.

Quelques jours à peine après la décision de la Commission européenne sanctionnant Google pour abus de position dominante sur l’ensemble de la chaîne de valeur du stack publicitaire (buy et sell side) et l’invitant à proposer des remèdes, les plaidoiries du procès des remèdes dans l’ad tech (sell side) s’ouvrent aux USA sur la célèbre mise en garde de Winston Churchill rappelée par la représentante du Département américain de la justice (DOJ) « ceux qui ne tirent pas les leçons de l’histoire sont condamnés à la répéter. »

Le DOJ a abordé cette étape capitale en interpelant la juge Brinkema sur le fait que les plaidoiries interviennent à un moment décisif pour la publicité en ligne et l’open web. Un clin d’œil à peine voilé à la déclaration récente de Google (corrigée ensuite) selon laquelle l’open web déclinait rapidement, contrairement à ses déclarations habituelles vantant la vigueur de l’écosystème publicitaire. Mme Wood (DOJ) a évoqué les stratégies parfaitement délibérées de Google – monopoleur récidiviste (sic) – au cours des dix dernières années, exploitant des monopoles interconnectés qui se renforcent mutuellement, pour soutenir que seules des mesures structurelles sont de nature à résoudre les atteintes concurrentielles. Elle ajoute que la nature occulte des pratiques mises en œuvre par Google à travers des modifications algorithmiques et des codes rendaient nécessaires des remèdes structurels (cession de AdX voire DFP notamment). Jugeant inefficaces les remèdes comportementaux tels que ceux proposés par Google, le DOJ a souligné que de telles mesures permettraient à Google d’aboutir aux mêmes pratiques que celles sanctionnées.

De son côté Google, représenté par son avocat principal Karen Dunn, propose de « supprimer » le lien entre AdX et DFP en interposant Prebid entre les deux, de contractualiser séparément l’un et l’autre, de cesser d’octroi un droit de premier regard (First Look) et de dernier regard (Last Look) sur les enchères (confirmant ainsi qu’elles n’ont pas cessé). Le propos de Google s’est focalisé sur la proportionnalité des remèdes pour résoudre les préoccupations concurrentielles identifiées par le jugement, sans risquer d’aller au-delà de ce qui serait « nécessaire ». Mme Dunn a également insisté sur les difficultés techniques importantes que des remèdes structurels tels qu’une cession impliquerait, jugeant que le DOJ sous-estimerait ces difficultés. Elle a mis en avant les répercussions importantes sur l’avenir du secteur et le bien-être des consommateurs. Difficile de ne pas y voir un écho à la défense de Google dans le procès du Search où ce dernier a mis en avant l’évolution du secteur (GenIA) et l’impact sur ses partenaires commerciaux (Mozilla notamment) pour appeler le juge à la clémence dans les remèdes.

Après ces deux discours d’ouverture, la phase d’audition de témoins du Département américain de la justice a débuté avec un éditeur – peu habitué des salles d’audiences (Advance Local) et un Ad server concurrent (Index Exchange). On retient de ces deux auditions une convergence de vues sur la nécessité de remèdes structurels et notamment la cession d’AdX.

Advance Local, pour sa part, a consacré de longs développements à défendre une position plus offensive, considérant qu’il faudrait céder AdX et DFP. De son point de vue, le taux de commission excessif de Google réduit ses marges, mais le contrat d’adhésion avec DFP est incontournable pour un éditeur car à défaut, il n’accède pas à la demande d’AdX. Advance Local considère que la seule cession d’AdX ne résoudrait pas le problème concurrentiel dans sa profondeur car Google a la capacité d’adapter ses outils, notamment DFP. Enfin, il a défendu l’idée que les remèdes comportementaux proposés par Google ont un périmètre excessivement restreint, la plupart d’entre eux ne s’appliqueraient qu’au « Qualifying Open Web Display Inventory” (l’inventaire publicitaire display qualifié sur le web ouvert (QOWDA).

De son côté, Index Exchange a défendu la nécessité d’une cession d’AdX et a fait l’objet d’une audition croisée plus musclée de la part de Google. Index ayant participé à la première phase du procès sur la culpabilité, son audition croisée a consisté à mettre en exergue les contradictions possibles entre ses précédentes déclarations et la position actuelle d’Index, qui se déclare possiblement intéressé par le rachat d’AdX. C’est ainsi que la première journée s’est achevée.