Google : 2,9 milliards d’euros et l’avenir transatlantique de la publicité en ligne

Par Maître Masmi-Dazi, avocate spécialisée dans le droit de la concurrence et Managing Partner France de HBSS France.

En juin 2021, l’Autorité française de la concurrence avait soldé une enquête de plusieurs années sanctionnant en droit français et européen des pratiques abusives mises en œuvre par Google depuis 2014 dans le secteur de la publicité en ligne côté sell side. Google n’avait alors pas contesté les griefs de l’Autorité et s’était même spontanément engagé à être interopérable, à ouvrir l’accès des concurrents aux enchères publicitaires en temps réel, supprimant ainsi le droit au first et au last look qu’octroyait Google à ses outils DFP et AdX réciproquement. Google s’était également engagé à modifier sa commission jugée trop élevée ou « supracompétitive » parmi d’autres engagements vis-à-vis des éditeurs, de leurs régies et des fournisseurs de technologies publicitaires. En l’absence d’appel de la part de Google contre cette décision, elle est devenue définitive, ce qui a conduit plusieurs opérateurs à engager des actions en dommages et intérêts. Equativ a été le premier opérateur – concurrent, à réclamer puis obtenir réparation en première instance devant le Tribunal des activités économiques de Paris (ex-Tribunal de commerce) à hauteur de 26,5 millions d’euros. Un montant significatif, mais qui excluait alors les demandes de réparation au niveau européen, ce qui sera par la suite contesté. D’autres affaires sont en cours à Paris pour obtenir réparation.

Parallèlement, la Commission européenne a initié spontanément une enquête dans laquelle de nombreux acteurs français, européens et internationaux ont été sollicités côté sell et buy side. Dans sa notification de griefs de l’été 2023 dont elle a publié un communiqué de presse, la Commission européenne a pour sa part considéré que des pratiques avaient bien eu lieu des deux côtés du stack publicitaire, affectant l’intégralité de la chaîne de valeur et dénoncé les conflits d’intérêts de Google qui ne pouvaient être résolus qu’à travers des engagements structurels de cession d’une partie de ses activités.

Entre temps, le département américain de la justice et une coalition d’États américains ont engagé une action contre Google ayant donné lieu à un jugement reconnaissant la culpabilité de Google pour des pratiques anticoncurrentielles affectant le sell side. À la suite de ce jugement sur la culpabilité et la responsabilité de Google, s’est ouvert un procès dit des « remèdes » dont les plaidoiries s’ouvrent le 22 septembre prochain.

C’est dans ce contexte, à l’aube des plaidoiries sur les remèdes américains, que la Commission européenne a choisi de rendre public le sens de sa décision contre Google. Pour l’heure, seul le communiqué de presse de la décision a été rendu public, la décision devant certainement faire l’objet de protection au titre des secrets d’affaires.

Une décision consolidant le passé…

Les semaines précédant l’adoption de cette décision ont donné lieu à de nombreuses conjectures. Il est vrai que la décision européenne était très attendue, que la procédure s’est étalée sur deux mandatures européennes et américaines et qu’il n’y a pas toujours de convergence pure entre l’approche européenne et américaine en matière de concurrence. Il faut noter ici tout d’abord que sur le terrain de la culpabilité, le jugement américain de la juge Brinkema, la décision française de l’Autorité de la concurrence et la décision européenne convergent côté sell side. Elles établissent toutes que Google a faussé le jeu de la concurrence en favorisant mutuellement ses outils DFP et AdX au détriment des éditeurs, de leurs régies et des concurrents fournissant des technologies publicitaires.

La décision de la Commission vient consolider le passé sur ce sujet en retenant que ces pratiques s’étalent de 2014 à l’heure actuelle et qu’elles perdurent. Cet aspect de la décision est extrêmement important car là encore, il y a une convergence avec le jugement américain qui retient également que les pratiques perdurent, le procès des remèdes vise précisément à y mettre fin par des mesures appropriées sur lesquelles parties sont en désaccord. En retenant une telle solution, dont le détail sera connu dans la version complète de la décision une fois publiée, la Commission consolide la période pendant laquelle l’Autorité française avait identifié et sanctionné les pratiques mais elle y ajoute que les engagements pris par Google pour la période postérieure, n’ont pas permis de remédier aux pratiques abusives.

En outre, en adoptant cette décision, la Commission conforte la dimension européenne des pratiques et l’affectation des opérateurs sur toute l’Union européenne, pour toute la période. L’Autorité française de la concurrence avait déjà retenu le droit français et le droit de l’Union européenne comme fondement juridique de sa décision. La Commission vient ici consolider ce constat établi et le renforcer.

Enfin et c’est là un apport majeur, la décision de la Commission identifie des pratiques illicites de Google côté achat, et non plus seulement côté vente. C’est là une avancée majeure car si le sujet avait été évoqué dans le cadre du procès américain, aucune autorité de concurrence ni aucun juge n’avait encore retenu la culpabilité de Google pour des pratiques anticoncurrentielles commises au détriment des annonceurs, des agences et des fournisseurs de technologies publicitaires côté buyer. Seule la lecture de la décision, lorsqu’elle sera publiée, permettra aux acteurs de connaître la nature et l’étendue des pratiques en cause, ainsi que d’évaluer le préjudice qui en découle pour eux. Les pratiques retenues ayant semble-t-il existé depuis 2014 également. Cela ouvre donc la voie à des actions en réparation de la part de cette partie de l’écosystème publicitaire.

…qui ne préjuge pas de l’avenir tout en le contraignant

Faisant écho aux déclarations de la Commission européenne en 2023 par la voix de son ancienne Commissaire à la Concurrence, de nombreuses voix s’élèvent pour réclamer le démantèlement, autrement dit, la cession par Google d’une partie de son stack publicitaire. Ces mêmes voix, échaudées par le jugement récemment intervenu dans l’affaire du Search aux États-Unis, s’alignent ici pour commander la cession. Il est vrai que contrairement au moteur de recherche en ligne, produit phare et fondationnel de Google autour duquel le conglomérat s’est construit, le stack publicitaire a notamment été construit par la voie d’acquisitions (Double Click for Publishers), ce qui le rend probablement plus apte à la scission.

La Commission a choisi de ne pas imposer de remèdes en même temps que le prononcé de sa sanction à 2,9 milliards d’euros. Pourtant, elle en commande l’adoption en invitant Google à revenir vers elle sous 60 jours avec une proposition, tout en rappelant qu’elle serait encline à considérer un remède structurel. Cela traduit un élément fondamental de cette décision, la Commission impose l’existence de remèdes à une situation qui perdure et privilégie une solution structurelle.

Ce sont les remèdes qui ne sont pas encore définis, mais leur principe semble acquis, car ils sont seuls susceptibles de mettre fin aux pratiques toujours en cours. Cela est d’ores et déjà un élément important.

Rien n’interdit aux autorités de concurrence européennes, de commander de mettre fin aux pratiques et aux entreprises de modifier leur comportement, sans en imposer les modalités, mais en se réservant la faculté d’en imposer, de les examiner et les juger, en ce qu’elles sont ou non appropriées pour remédier à la situation anticoncurrentielle établie et sanctionnée. Sur le fond des remèdes et les modalités, il sera très certainement tenu compte des engagements pris en 2021 par Google devant l’Autorité de la concurrence qui ne semblent manifestement pas avoir permis de remédier aux pratiques anticoncurrentielles du point de vue de la Commission.

Sur la méthode, fait rare pour ne pas dire inédit, la Commission ouvre une discussion avec l’entreprise après l’avoir sanctionnée. Usuellement, les remèdes sont discutés et tranchés en amont de la décision. En procédant de la sorte, la Commission s’aligne presque procéduralement avec le système américain qui permet une discussion sur les remèdes après un jugement sur la culpabilité. D’aucuns regrettent que la Commission ait usé de cette faculté et auraient préféré un remède imposé immédiatement. Il faut souligner que le procédé utilisé n’exclut pas une solution structurelle, il ouvre simplement un débat sur le sujet. Pour les tiers à la procédure, cela ouvre également la possibilité de s’exprimer, comme l’avaient d’ailleurs largement fait les opérateurs notamment de GenAI dans le procès US du Search de Google.

Autre aspect particulièrement intéressant de la décision européenne, elle intervient le jour même où le département américain de la justice et les États coalisés ainsi que Google ont dévoilé leurs positions sur les remèdes à apporter dans le cadre du procès américain. L’administration américaine demande la cession d’une partie du stack publicitaire (AdX voire DFP) parmi d’autres mesures visant à supprimer les pratiques d’autopréférence, de ventes liées, les avantages liés à l’accès privilégié à la donnée tout au long de la chaine de valeur, notamment dans le contexte de l’intégration de la GenAI par Google dans tous ses produits et services et à éviter toutes représailles et contournement. De son côté, Google s’oppose à la cession et propose une série de mesures (telles que la contractualisation séparée pour accéder à AdX et DFP, accès à AdX, accès des concurrents aux enchères en temps réel, la fin des restrictions techniques, la fin du first et last look…). La phase de plaidoirie du procès sur les remèdes aux États-Unis commence le 22 septembre, avec son lot de témoignages et de documents à l’appui des positions respectives.

En procédant comme elle l’a fait, la Commission européenne laisse la place à une coordination au moins implicite sur la manière d’aborder les remèdes à apporter aux pratiques anticoncurrentielles identifiées des deux côtés de l’Atlantique. Cela ne préjuge en rien des décisions qui seront prises par chaque autorité/juge, qui se prononcent dans la limite de leurs juridictions, en tenant compte de l’impact mondial de leurs décisions.